La responsabilità oggetto di parere riguarda la responsabilità civile del medico della clinica Alfa, in relazione ad un intervento di "lifting di glutei e cosce", da cui è derivata per la paziente una invalidità permanente legata all'insuccesso dell'intervento.

Nell'ambito dell'esercizio dell'attività medica, occorre preliminarmente, distinguere la natura giuridica della responsabilita gravante sulla struttura sanitaria da quella di cui è chiamata a rispondere il chirurgo, in riferimento al caso di specie, che ha posto in essere la condotta colposa, causa pregiudizievole per il paziente.

Il legame contrattuale viene a stabilirsi tra la struttura sanitaria (pubblica o privata) ed il paziente in virtù di un contratto atipico ma avendo ad oggetto una prestazione complessa che grava sulla struttura sanitaria; la natura della responsabilita dell'Ente in caso di inadempimento è contrattuale, spettando al debitore la prova dell'assenza di colpa e, quindi, che l'attività mediava è stata esercitata in modo diligente.

Per quanto riguarda la natura della responsabilità del medico dipendente dell'ente ospedaliero, l'orientamento giurisprudenziale oggi prevalente assegna, natura contrattuale alla responsabilità in questione. Sarà ritenuto responsabile ma in forza del "contatto sociale" che si instaura in seguito all'affidamento del paziente alle sue cure. Da ciò ne consegue una diversa partizione dell'onere della prova.

Dell'inadempimento del medico risponde anche la struttura ospedaliera ai sensi degli artt.1228 e 2049 cc.
Da un punto di vista giuridico, il rapporto tra medico e paziente è un contratto d'opera intellettuale, regolato dagli artt. 2229 2238 cc. Il medico, in qualità di parte contraente, deve comportarsi secondo buona fede.

Nelle prestazioni rese nell'esercizio di attività professionali è richiesta la diligenza corrispondente alla natura dell'attività esercitata, derivante dalla relazione degli artt. 1176 comma 2 e 2236 cc.
Il contratto d'opera professionale che si conclude tra il medico e il paziente scinde in due fasi: quella preliminare diagnostica e l'altra, conseguente, terapeutica o di intervento chirurgico. A conclusione della prima fase il chirurgo ha il dovere di informare il paziente sulla natura e sugli eventuali pericoli d'intervento operatorio. Questo dovere si realizza mediante la firma del consenso informato da parte del paziente, titolare del diritto di autodeterminarsi in relazione agli artt. 32 comma 2 e 13 della Costituzione, al fine di consentire al medico la prosecuzione della sua attività.

Come anzidetto, dalla ricostruzione in termini autonomi del rapporto tra medico-paziente rispetto al rapporto struttura-paziente, discendono importanti conseguenze sul piano dell'affermazione della responsabilita ed anche sul piano della ripartizione e del contenuto degli oneri probatori, come stabilito dalle Sezioni Unite della Cassazione con sentenza n 557/08 in relazione ai criteri in materia contrattuale.

In base alla regola dell'art 1218 cc, quindi, il paziente ha l'onere di fornire prova dell'inadempimento, che in riferimento al caso di specie è comprovato da una perizia medico legale che conferma a Tizietta la permanenza di disturbi da lei patiti nel periodo post operatorio. Gli stessi si concretizzanonin una invalidità permanente legata all'insuccesso dell'intervento di chirurgia estetica eseguito cinque anni prima. Inoltre, nella medesima circostanza le viene confermata la mancata risoluzione degli inestetismi per cui era stato praticato l'intervento.

Il consenso informato lasciato in bianco dimostra la condotta omissiva del medico circa l'obbligo di informazione e le prevedibili conseguenze. A questo punto la correttezza o meno del trattamento non assume alcun rilievo ai fini della sussistenza dell'illecito. Vi ê responsabilita civile del medico per violazione del consenso informato in merito ai rischi e alle complicazioni derivanti dall'intervento anche quando pur eseguito correttamente si determina un peggioramento dello stato di salute del paziente. Ciò elimina la necessita di accertare la corretta esecuzione dell'intervento e determina la risarcibilità del anno patito dal paziente a seguito dell'intervento.

La condotta omissiva dannosa sussiste per la semplice ragione che il paziente non è stato messo in condizione di asserire al trattamento con la consapevolezza delle implicazioni in violazione del combinato disposto degli artt. 32 comma 2 e 13 della Costituzione. La violazione del consenso informato costituisca a questo punto un'autonoma fonte di responsabilita qualora dall'intervento scaturiscano eventi lesivi.

La giurisprudenza ha confermato l'indirizzo per cui spetta al creditore/paziente provare il contratto (o contatto) e l'aggravamento della patologia o l'insorgenza di gravi conseguenze. In relazione a ciò la valutazione del nesso di causalità giuridica tra omissione ed evento sarà compiuta secondo criteri di probabilità scientifica ove risultino esaustivi, mentre seguiranno un criterio di logica nel caso in cui il ricorso a leggi scientifiche di copertura apparirà non praticabile o insufficientemente praticabile.

Spetterà poi al debitore/medico dimostrare che tale adempimento vi è stato ovvero che pur inesistente non eziologicamente rilevante e di aver tenuto quindi un comportamento diligente (art 2697cc). La giurisprudenza continua a non condividere la distinzione tra obbligazioni di mezzo e di risultato. Nelle prime la prestazione dovuta prescinde dal'esito positivo e la diligenza è considerata criterio determinante del contenuto di vincolo. A differenza dell'obbligazione di risultato in cui il punto essenziale è costituito dal risultato raggiunto essendo indifferente il mezzo utilizzato. In questo caso la diligenza è solo un parametro del comportamento del debitore. In realtà in ogni obbligazione predetti elementi devono fondersi: comportamento del debitore e risultato. La responsabilita del prestatore d opera professionale nei confronti del paziente presuppone la prova del danno e del nesso caudale tra la condotta del medico e il danno oggetto di risarcimento.

Alla luce di quanto su esposto, in relazione al caso di specie, Tizietta assunto di aver subito un danno a seguito di un intervento estetico eseguito cinque anni prima, ravviserà un nesso causale tra l'omessa informazione e l'insuccesso dell'intervento a riprova che, se fosse stata correttamente ed esaurientemente informata, avrebbe potuto rifiutarsi. Per convesso il medico dovrà dimostrare l'assenza di colpa ( cass.5444/06). Il termine prescrizionale di dieci anni per esperire azione risarcitoria decorre dal momento del verificarsi del atto lesivo e non dalla manifestazione esteriore della lesione. In relazione al caso di specie, il termine decorrerà dal giorno dell'intervento come afferma la Cassazione con sentenza n 1548/04 così come dal combinato disposto degli artt 2946 e 2935 cc. Inoltre Tizietta in ragione della natura contrattuale relativa al rapporto intercorrente tra lei e il medico Caio alla luce della somma da lui pagata preventivamente pari a euro 15.000, potrà in virtù dell'art 1453 cc di chiedere la risoluzione contrattuale con la conseguente restituzione di quanto pagato.